Sim, no acervo do Jusbrasil existem precedentes que corroboram a tese de que o ônus da prova do desvio de função cabe à reclamante, por se tratar de fato constitutivo do direito, conforme artigos 818, I, da CLT e 373, I, do CPC, e não foi desincumbido a contento.

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O Jusbrasil processou um grande volume de casos e selecionou 74 julgados que se alinham a essa interpretação. A seguir, vamos abordar alguns julgados que corroboram essa tese.

Jurisprudência selecionada sobre essa tese:

• Caso julgado pelo TST em 2024: O caso trata de um agravo interposto em decorrência de diferenças salariais por desvio de função, onde a parte reclamante alega ter exercido atividades que extrapolam as atribuições do cargo de técnica de enfermagem. O reclamado, por sua vez, argumenta que as funções desempenhadas sempre foram compatíveis com o cargo e que o ônus da prova recai sobre a reclamante. A decisão anterior da Corte Regional considerou que a reclamante comprovou a realização de tarefas de maior responsabilidade, que não estavam previstas em seu contrato de trabalho, e que demandavam conhecimento técnico específico. 1

• Caso julgado pelo TST em 2024: O caso trata do reconhecimento de desvio de função de um trabalhador, que alegou ter exercido a função de agente administrativo sênior sem a devida contraprestação. A empresa ré contestou a decisão do Tribunal Regional, argumentando que o autor não cumpriu o ônus da prova, mas o tribunal afirmou que o autor demonstrou adequadamente o exercício da função antes da data registrada em sua carteira de trabalho. A discussão gira em torno da interpretação das provas apresentadas e da aplicação das normas pertinentes ao ônus da prova, sem que se vislumbre a necessidade de reexame fático. 2

• Caso julgado pelo TST em 2023: O caso discute o pagamento de gratificação por exercício de cargo de confiança, com a reclamada alegando que a gratificação foi incorporada à remuneração do autor, sem diferenças a serem quitadas. O Tribunal Regional constatou que não houve comprovação do pagamento da gratificação de 40% sobre o salário, conforme exigido pelo art. 62 da Lei 8.966/94, que requer discriminação no contracheque. A reclamada não conseguiu demonstrar documentalmente que o autor recebia a gratificação, sendo o ônus da prova seu, conforme o art. 373, II, do CPC. A tentativa de reverter essa decisão implicaria reexame de provas, vedado em sede recursal extraordinária. 3

• Caso julgado pelo TST em 2016: Ainda não há um resumo dos fatos para este caso, mas ele é relevante porque compartilha a mesma linha argumentativa que fundamenta a tese. 4

• Caso julgado pelo TJ-ES em 2024: O caso envolve um recurso de apelação cível interposto pelo Município de Aracruz contra sentença que o condenou ao pagamento de diferenças salariais a uma servidora, sob a alegação de desvio de função. A servidora, ocupante do cargo de Auxiliar de Enfermagem, afirmou desempenhar atividades típicas de Técnico de Enfermagem, enquanto o município argumentou que as funções são semelhantes e que não houve comprovação do desvio. A defesa da servidora sustentou que as atividades realizadas exigem reconhecimento de desvio, citando a legislação específica e provas testemunhais, enquanto o município defendeu a ausência de distinção entre os cargos na prática. 5

• Caso julgado pelo TJ-MS em 2024: O caso envolve um recurso de apelação interposto por um bombeiro militar contra o Estado de Mato Grosso do Sul, buscando o reconhecimento do direito ao adicional de função previsto na Lei Complementar Estadual no 127/2008. O apelante alega ter exercido a função de Comandante de Equipe de Serviço de forma contínua e habitual, apresentando documentos que, segundo ele, comprovariam o exercício da função. No entanto, a sentença de primeira instância julgou improcedente o pedido, argumentando que não foi comprovado o exercício da função por pelo menos 30 dias ininterruptos, conforme exigido pela legislação. 6

• Caso julgado pelo TRT-8 em 2024: O caso trata do alegado desvio de função de uma trabalhadora, que afirma ter sido contratada como assistente administrativo, mas que passou a exercer a função de supervisora sem a devida alteração contratual ou aumento salarial. A reclamada contestou, afirmando que a autora não desempenhou as funções de supervisora e apresentou provas de que suas atividades eram operacionais. A reclamante, por sua vez, sustentou que o ônus da prova era da reclamada, mas não conseguiu comprovar suas alegações de desvio de função e horas extras. 7

• Caso julgado pelo TRT-3 em 2024: O caso trata do alegado desvio de função de um trabalhador contratado como assistente operacional, que afirma ter exercido atividades de recepcionista. O reclamante argumenta que a prova pericial confirma suas atividades na recepção, enquanto a defesa sustenta que as funções desempenhadas estão dentro das atribuições do cargo contratado. A decisão de primeira instância não reconheceu o desvio, considerando que as atividades realizadas eram compatíveis com a função de assistente operacional, e o ônus da prova do desvio cabia ao autor, que não se desincumbiu adequadamente desse encargo. 8

• Caso julgado pelo TRT-1 em 2024: O caso envolve um recurso ordinário interposto por um trabalhador que alega acúmulo e desvio de funções durante seu contrato de trabalho em hospitais. O reclamante afirma ter exercido funções adicionais além daquelas para as quais foi contratado como farmacêutico, incluindo responsabilidades de coordenador administrativo e estoquista, pleiteando adicional salarial de 40%. As reclamadas contestam, afirmando que o autor foi promovido a farmacêutico responsável técnico, apresentando documentos para sustentar essa versão. A controvérsia gira em torno da comprovação das alegações do reclamante e da compatibilidade das funções exercidas com o cargo ocupado, conforme o artigo 456 da CLT. 9

• Caso julgado pelo TRT-8 em 2024: O caso envolve um recurso ordinário em que o autor busca a reforma de sentença que negou diferenças salariais por desvio de função. O autor alega ter sido contratado como Auxiliar I, mas afirma ter exercido a função de Marinheiro Fluvial de Convés durante todo o contrato, conforme registro em sua Carteira de Marítimo. Ele sustenta que a empresa reconheceu o exercício da função por meio de depoimentos, mas a reclamada contesta, afirmando que ele nunca trabalhou embarcado e que a promoção para a função de marinheiro foi registrada e remunerada conforme o contrato. A controvérsia gira em torno da validade das anotações na CTPS e na Carteira de Marítimo como prova do desvio de função. 10

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